第七章 正當(dāng)防衛(wèi)

　　1.簡(jiǎn)述正當(dāng)防衛(wèi)的概念與成立條件?

　　1.概念：為使國(guó)家、公共利益、本人或他人的人身、財(cái)產(chǎn)、其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，采取旨在制止不法侵害而對(duì)不法侵害人造成未明顯超過(guò)必要限度損害的行為。

　　2.成立條件 ①起因條件：存在具有社會(huì)危害、侵害緊迫性的不法侵害行為(不一定都是犯罪)。

　　★具體表現(xiàn)：1)須有不法侵害存在2)不法侵害并非僅限于犯罪行為(違法行為、犯罪行為)3)侵害現(xiàn)實(shí)存在4)侵害通常是人所實(shí)施。

　　★侵害行為具有暴力性、破壞性、緊迫性。

　�、跁r(shí)間條件：正當(dāng)防衛(wèi)只能在不法侵害正在侵害之時(shí)，不能是事前或事后防衛(wèi)。

　　★不法侵害已經(jīng)終止：1)不法侵害已經(jīng)結(jié)束2)不法侵害人自動(dòng)中止侵害3)不法侵害人已經(jīng)被制服4)不法侵害人已經(jīng)喪失繼續(xù)侵害的能力。

　�、蹖�(duì)象條件：只能針對(duì)不法侵害人本人，不能及于第三者。

　�、苤饔^條件：主觀出于正當(dāng)防衛(wèi)目的，為使有關(guān)財(cái)產(chǎn)、人身、其他利益免受進(jìn)行的侵害。

　�、菹薅葪l件：不能明顯超過(guò)必要限度造成重大損害。

　　★必要限度：1)客觀需要說(shuō)2)基本適應(yīng)說(shuō)3)相當(dāng)說(shuō)(較合理)。

　　3. .防衛(wèi)過(guò)當(dāng) 防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，是指防衛(wèi)行為明顯超過(guò)必要限度，對(duì)不法侵害人造成重大損害。防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)淖镞^(guò)形式只能是間接故意或者過(guò)失。

　　①防衛(wèi)過(guò)當(dāng)：防衛(wèi)行為明顯超過(guò)必要限度，對(duì)不法侵害人造成重大損害。

　　★客觀上實(shí)施明顯超過(guò)必要限度的行為，并對(duì)不法侵害人造成重大損害：

　　★主觀上對(duì)過(guò)當(dāng)行為及其結(jié)果具有罪過(guò)，且罪過(guò)形式只能是間接故意、過(guò)失。

　�、诜佬l(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任：應(yīng)當(dāng)減輕、免除處罰(與避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)一致)。

　　★影響量刑因素：1)防衛(wèi)目的2)過(guò)當(dāng)程度3)罪過(guò)形式4)權(quán)益性質(zhì)

　　4. 無(wú)過(guò)當(dāng)防衛(wèi)權(quán) 危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。

　　2.簡(jiǎn)述緊急避險(xiǎn)概念與成立要件?

　　1.概念 ：為使國(guó)家、公共利益、本人或他人的人身、財(cái)產(chǎn)、其他合法權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采用損害另一較小合法權(quán)益的行為。

　　2.成立條件：起因條件、時(shí)間條件、對(duì)象條件、主觀條件、限制條件、限度條件。

　�、倨鹨驐l件：有需要避免的危險(xiǎn)存在。

　　★危險(xiǎn)來(lái)源：1)人的危害行為2)自然災(zāi)害3)動(dòng)物侵襲4)人的生理、病理疾患。

　�、跁r(shí)間條件：危險(xiǎn)必須正在發(fā)生，即已經(jīng)發(fā)生的危險(xiǎn)將立即造成損害、或正在造成損害而尚未結(jié)束。

　�、蹖�(duì)象條件：第三者合法權(quán)益，通過(guò)損害無(wú)辜者的合法權(quán)益而保護(hù)另一較大的合法權(quán)益。

　　④主觀條件：主觀出于正當(dāng)避險(xiǎn)目的，為使有關(guān)財(cái)產(chǎn)、人身、其他利益免受進(jìn)行的侵害。

　�、菹拗茥l件：除了損害第三者合法權(quán)益外，無(wú)其他方法保全另一較大合法權(quán)益。

　　⑥限度條件：緊急避險(xiǎn)所造成損害小于所避免的損害。

　　★應(yīng)根據(jù)權(quán)益的性質(zhì)、內(nèi)容確定權(quán)利的大小，并非公共利益永遠(yuǎn)大于個(gè)人利益。

　�、咛貏e限制條件：不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上有特定責(zé)任的人，否則追究法律責(zé)任(警察等)。

　　3.避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)及其刑事責(zé)任：

　�、俦茈U(xiǎn)過(guò)當(dāng)：避險(xiǎn)行為超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的損害的行為。

　　★客觀上實(shí)施了超過(guò)必要限度的避險(xiǎn)行為，并造成了合法權(quán)益不應(yīng)有的損害。

　　★主觀上對(duì)避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)行為具有罪過(guò)，且罪過(guò)形式只能是間接故意、過(guò)失。

　�、诒茈U(xiǎn)過(guò)當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任：應(yīng)當(dāng)減輕、免除處罰(與正當(dāng)防衛(wèi)一致)。

　　4.正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的異同?

　　(一) 當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的相同點(diǎn)

　　1. 目的相同。二者都是為了保護(hù)國(guó)家、公共利益、本人或者他人的合法權(quán)益。

　　2. 前提相同。二者都必須是合法權(quán)益正在受到侵害時(shí)才能實(shí)施。

　　3. 責(zé)任相同。二者超過(guò)法定的限度造成相應(yīng)損害后果的，都應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，但應(yīng)減輕或免除責(zé)任。

　　(二) 正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的區(qū)別

　　1. 危害來(lái)源不同。正當(dāng)防衛(wèi)的危害來(lái)源只能是人的違法犯罪行為。緊急避險(xiǎn)中危害的主要來(lái)源有四種：一是人為的危害行為，包括違法行為和犯罪行為;二是自然災(zāi)害;三是動(dòng)物侵襲;四是人的生理、病理疾患。

　　2. 行為對(duì)象不同。正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象只能是不法侵害者本人。緊急避險(xiǎn)的對(duì)象則必須是第三者。

　　3. 行為的限制不同。正當(dāng)防衛(wèi)行為的實(shí)施是出于必要，即使能夠用其他方法避免不法侵害，也允許進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。緊急避險(xiǎn)的實(shí)施則要出于迫不得已，除了避險(xiǎn)以外別無(wú)選擇。

　　4. 行為的限度不同。正當(dāng)防衛(wèi)所造成的損害，既可以小于、也可以大于不法侵害行為可能造成的損害。緊急避險(xiǎn)對(duì)第三者合法權(quán)益所造成的損害只能小于危險(xiǎn)可能造成的損害。

　　5.主體的限定不同。正當(dāng)防衛(wèi)是每個(gè)公民的法定權(quán)利，是人民警察執(zhí)行職務(wù)時(shí)的法定義務(wù)。緊急避險(xiǎn)不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人。