華東政法大學(xué)2017年碩士研究生入學(xué)考試試題答案解析

　　(真題回憶版本)

　　考試科目代碼：801

　　考試科目：法學(xué)綜合

　　考試日期：2017年12月25日下午

　　考生特別注意：

　�、俅痤}必須寫在由各考點(diǎn)提供的教育部統(tǒng)一格式的業(yè)務(wù)課答題紙上，凡寫在其他任何非教育部同意答題紙上的答題內(nèi)容一律無效。

　　②答題紙裝訂線左側(cè)的考生姓名、報(bào)考專業(yè)和考生編號三項(xiàng)內(nèi)容必須填寫完整準(zhǔn)確，錯誤、漏填或在指定位置以外地方填寫的一律不給分。

　　一、簡答題(每小題 8 分，共 56 分)

　　1. 當(dāng)代中國的制定法淵源。

　　【參考答案】

　　答：當(dāng)代中國的正式法律淵源是制定法，即由法定的國家機(jī)關(guān)經(jīng)過法定的程序以權(quán)威法律文本明確表現(xiàn)的淵源。在我國，根據(jù)國家立法體制，享有法律創(chuàng)制權(quán)的機(jī)構(gòu)多樣化，制定法包括憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章以及國際條約與國際慣例。(1分)

　　一、憲法

　　憲法是當(dāng)代中國的根本法，在制定法體系中占據(jù)根本的地位。從內(nèi)容上講，憲法規(guī)定了國家的根本制度、公民的基本權(quán)利與義務(wù)、國家機(jī)構(gòu)。從制定和修改程序上講，憲法比其他法律更為嚴(yán)格。一方面，制定和修改憲法的機(jī)關(guān)往往是依法特別成立的，而并非普通的立法機(jī)關(guān)。另一方面，通過、批準(zhǔn)憲法或者其修正案的程序，往往嚴(yán)于普通法律。從法律效力上講，憲法在各種法律淵源中具有比較高法律效力，任何法律法規(guī)只要與憲法相沖突，均屬無效。(1分)

　　二、法律

　　法律是由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定和修改，規(guī)定和調(diào)整國家、社會和公民生活中某一方面帶根本性的社會關(guān)系或基本問題的法律，其效力位階僅次于憲法。此外，全國人民代表大會及其常委會所作出的具有規(guī)范性內(nèi)容的決議、決定也是法律。(1分)

　　三、法規(guī)作為法律淵源的法規(guī)包括行政法規(guī)、地方法規(guī)、軍事法規(guī)和司法法規(guī)，它們的制定主體不同，其效力位階也各有不同。(3分)

　　(一)行政法規(guī)

　　行政法規(guī)是由國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，在其職權(quán)范圍內(nèi)制定和修改的，有關(guān)國家行政管理活動的規(guī)范性法律文件。行政法規(guī)多以“條例”“實(shí)施細(xì)則”“辦法”“規(guī)則”“決定”“命令”等文件表現(xiàn)出來。其效力位階低于憲法和法律。

　　(二)地方法規(guī)

　　根據(jù)立法權(quán)的來源、權(quán)限大小和內(nèi)容的不同，可進(jìn)一步分為一般地方性法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)、自治條例和單行條例。

　　(三)軍事法規(guī)

　　軍事法規(guī)是中央軍委根據(jù)憲法和法律制定的規(guī)范性法律文件，其效力及于武裝力量內(nèi)部的規(guī)范性文件。軍事法規(guī)根據(jù)立法權(quán)來源的不同可分為自主性軍事法規(guī)和授權(quán)性軍事法規(guī)。

　　(四)司法法規(guī)

　　司法法規(guī)是根據(jù)法律的具體授權(quán)，由比較高人民法院就獲授權(quán)事項(xiàng)(通常是有關(guān)法院內(nèi)部管理、運(yùn)作方面的內(nèi)容)制定的規(guī)范性法律文件。

　　四、規(guī)章

　　這里所說的規(guī)章包括部門規(guī)章、地方規(guī)章和軍事規(guī)章。(1分)

　　五、國際條約與國際慣例

　　作為我國正式法律淵源的國際條約，是指我國同外國或國際組織締結(jié)或者加入的國際法規(guī)范性文件。(1分)

　　【答題思路】純背誦考點(diǎn)，也屬于傳統(tǒng)重點(diǎn)部分。詳情請參見蘇畔筆記 P10-P11

　　2.《大清新刑律》的主要特點(diǎn)。

　　【參考答案】

　　答：《大清新刑律》以“中外通行，有裨治理”為指導(dǎo)思想，共53章，411條，并附《暫行章程》5條。與封建舊律相比較，具有比較濃厚的資本主義色彩。其主要特點(diǎn)是：

　　(1)體例上打破了幾千年來諸法合體的傳統(tǒng)法典形式，成為中國歷史上第一部專門刑法典。篇章結(jié)構(gòu)上完全以西方大陸法系刑法典為模本，分總則與分則兩編，分則各章完全以罪名為章程，由此一改中國幾千年的法典結(jié)構(gòu)形式。(2分)

　　(2)采用西方近代刑罰體系，將刑罰分為主刑和從刑。(2分)

　　(3)引進(jìn)西方近代刑法原則、制度和術(shù)語：罪刑法定原則，刪除比附，正當(dāng)防衛(wèi)原則，死刑惟一原則、輕刑原則，緩刑制度、假釋制度;既遂與未遂、慣犯與偶犯、緊急避險(xiǎn)、時(shí)效等概念。(2分)

　　(4)廢除、新增、調(diào)整一系列罪名。(2分)

　　《暫行章程》五條反應(yīng)了濃厚的封建性。《暫行章程》否定了《大清新刑律》所確立的資產(chǎn)階級刑法原則：一是否定了死刑惟一原則，如第一條仍可用斬刑，二是否定了正當(dāng)防衛(wèi)原則，如第五條。三是否定了輕刑原則，如第一、二、三條的加重處刑。四是否定了罪刑法定原則，如第四條增加了《新刑律》中所沒有的罪名。

　　【答題思路】

　　本題考察純背誦記憶的內(nèi)容，沒有什么難度，法制史一向不難，希望大家加強(qiáng)背誦。

　　該題知識點(diǎn)詳情請參見蘇畔法研法綜筆記P51頁

　　3.簡述國家權(quán)力配置遵循的憲法原則。

　　【參考答案】

　　答：(1)權(quán)力分配與制約平衡原則(2分)

　　這是近現(xiàn)代西方憲法普遍遵循的一條配管國家權(quán)力的原則，主要適用于國家權(quán)力的橫向配置。西方憲法都遵循了權(quán)力分立制約平衡原則。其中美國憲法是貫徹三權(quán)分立、制約平衡的典型。

　　權(quán)力分立與制約平衡原則中是包含著一些合理的和進(jìn)步的因素的，社會主義國家并不一般地否定這個(gè)原則。社會主義所堅(jiān)決反對的，只是不顧本國基本情況，照抄照搬三權(quán)分立那一套的主張。我國現(xiàn)行憲法在權(quán)力配置方面貫徹的民主集中制原則和權(quán)力不過分集中原則，實(shí)際上已經(jīng)吸收了權(quán)力分立原則中的合理成分。

　　(2)民主集中制原則以及不允許權(quán)力過分集中原則(2分)

　　民主集中制原則是直接規(guī)范我國國家權(quán)力橫向和縱向配置的比較主要憲法原則。我國《憲法》第3條的規(guī)定調(diào)整了人民和國家機(jī)關(guān)的關(guān)系、人民代表機(jī)關(guān)與同級其他國家機(jī)關(guān)的關(guān)系、規(guī)范了中央與地方的關(guān)系。不過，在國家權(quán)力縱向配置方面，中央與普通行政區(qū)域的相互關(guān)系模式是基本模式，中央與民族區(qū)域自治地方的相互關(guān)系模式是基本模式的一種修正型，而實(shí)行“一國兩制”的特別行政區(qū)制度的出現(xiàn)則在我國橫向和縱向配置國家權(quán)力兩方面都構(gòu)成對基本模式的一種例外和必要補(bǔ)充。

　　作為民主集中制原則的一個(gè)必要補(bǔ)充，不允許權(quán)力過分集中原則也是我國現(xiàn)行憲法遵循的一條重要原則。權(quán)力不宜過分集中。權(quán)力過分集中，妨礙社會主義民主制度和黨的民主集中制的實(shí)行。因此，我們國家可以而且必須由人民代表大會統(tǒng)一地行使國家權(quán)力;同時(shí)在這個(gè)前提下，對于國家的行政權(quán)、審判權(quán)、檢察權(quán)和武裝力量的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，也都有明確的劃分，使國家權(quán)力機(jī)關(guān)和行政、審判、檢察機(jī)關(guān)等其他國家機(jī)關(guān)能夠協(xié)調(diào)一致地工作。

　　(3)單一主義原則與聯(lián)邦主義原則(4分)

　　單一主義原則。

　　作為一種國家權(quán)力縱向分配的憲法原則，單一主義原則的主要要求是，一國的全部權(quán)力都屬于中央，地方國家機(jī)關(guān)可以享有和行使廣泛的權(quán)力，包括自治權(quán)，但所有的權(quán)力都只能由中央通過憲法、法律授予，地方?jīng)]有在本源上屬于自己的權(quán)力。單一主義原則主張，全國只能有一部統(tǒng)一的憲法、一個(gè)比較高立法機(jī)關(guān)、一個(gè)中央政府，地方國家機(jī)關(guān)要服從中央的領(lǐng)導(dǎo)和接受中央的監(jiān)督，公民只能有一個(gè)統(tǒng)一的國籍，在對外關(guān)系上只有統(tǒng)一的國家才能作為國際法上的主體。

　　聯(lián)邦主義原則。

　　聯(lián)邦政府的權(quán)力是各成員單位讓予的。所以，聯(lián)邦主義原則通常允許聯(lián)邦和聯(lián)邦成員單位根據(jù)聯(lián)邦憲法分享包括主權(quán)性權(quán)力在內(nèi)的國家權(quán)力。

　　【答案解析】

　　本題考察純背誦記憶的內(nèi)容，在記憶的過程之中可以嘗試對比記憶，該題知識點(diǎn)詳情請參見蘇畔法研法綜筆記p87-88。

　　4. 轉(zhuǎn)化型搶劫罪的概念以及成立要件。

　　【參考答案】

　　答：犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏財(cái)物、抗拒抓捕、毀滅證據(jù)，當(dāng)場使用暴力或以暴力相威脅，依照搶劫罪定罪處罰。(2分)

　　1.前提條件：行為人實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪罪(2分)

　　比較高院2006年《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人盜竊、詐騙、搶奪他人財(cái)物，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，當(dāng)場使用暴力，故意傷害致人重傷或者死亡，或者故意殺人的，應(yīng)當(dāng)分別以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。”該司法解釋將轉(zhuǎn)化型搶劫認(rèn)定為故意殺人罪或者故意傷害罪，而附帶前提是使用暴力過程中，故意傷害致人重傷或者死亡，或者故意殺人。

　　與此相反，比較高人民檢察院研究室2003年《關(guān)于相對刑事責(zé)任年齡的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍有關(guān)問題的答復(fù)》指出：“相對刑事責(zé)任年齡的人實(shí)施了刑法第二百六十九條規(guī)定的行為的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百六十三條的規(guī)定，以搶劫罪追究刑事責(zé)任。但對情節(jié)顯著輕微，危害不大的，可根據(jù)刑法第十三條的規(guī)定，不予追究刑事責(zé)任。”

　　2.目的條件：為窩藏財(cái)物、抗拒抓捕或毀滅罪證(2分)

　　如果行為人在盜竊、詐騙或者搶奪過程中，遭遇被害人反抗，行為人臨時(shí)改變作案方法，當(dāng)場使用暴力或者暴力相威脅，以便當(dāng)場劫取財(cái)物的，則直接構(gòu)成 263條的搶劫罪。

　　3.手段條件：當(dāng)場使用暴力或以暴力相威脅(2分)

　　如果在其他場所行兇拘捕，與先前實(shí)施的盜竊、詐騙或者搶奪行為在時(shí)間上和空間上不具有連續(xù)性的，則不算當(dāng)場。如果后續(xù)行為構(gòu)成其他犯罪的，如妨害公務(wù)罪、故意傷害罪，則數(shù)罪并罰。

　　【答案解析】

　　搶劫罪為歷年考試的重點(diǎn)，需要重點(diǎn)記憶，該題知識點(diǎn)詳情請參見蘇畔法研法綜筆記p296

　　5.意思表示發(fā)出的功能或意義。

　　【參考答案】

　　答：意思表示，指將企圖發(fā)生一定私法上效果的意思，表示于外部。意思表示系私的行為，故政府機(jī)關(guān)的行為(如稅務(wù)機(jī)關(guān)的課稅通知、法院的裁判)，或雖為私人的行為，但系以發(fā)生一定公法上效果為目的時(shí)(如投票選舉公職人員)，皆非此所謂“意思表示。”

　　意思表示的發(fā)出，指表意人已做成使其內(nèi)心意思表示明確地表示于外的行為。(2分)

　　發(fā)出的功能包括：(3分)

　�、俦硪馊耸欠裼袡�(quán)利能力或行為能力，應(yīng)就意思表示發(fā)出時(shí)認(rèn)定。

　�、谝馑急硎景l(fā)出后，表意人死亡、喪失行為能力或行為能力受限的，意思表示不因此失效。

　　③意思表示有無錯誤，因以發(fā)出的時(shí)間點(diǎn)為準(zhǔn)據(jù)

　　④意思表示的生效，以發(fā)出為要件，對未經(jīng)發(fā)出的意思表示不得為承諾。

　　意思表示發(fā)出的意義要根據(jù)其有無相對人不同而有所區(qū)別：(3分)

　　①無相對人的意思表示：表意人完成其表示過程，其意思表示即為發(fā)出。

　�、谟邢鄬θ说囊馑急硎荆嚎陬^意思表示的發(fā)出須對受領(lǐng)者為之，使其客觀上了解，否則不成立發(fā)出書面(電報(bào)傳真等)為表示工具時(shí)，發(fā)出的時(shí)間點(diǎn)為使意思表示進(jìn)入可以預(yù)期到達(dá)受領(lǐng)者的過程之時(shí)。

　　【答題思路解析】

　　本題考察純背誦記憶的內(nèi)容，意思表示一直是民商法的重點(diǎn)考察內(nèi)容，該題知識點(diǎn)詳情請參見蘇畔法研法綜筆記第337頁。另外需要注意回答題目需要要點(diǎn)清晰，條理明確，以方便老師批改。

　　6.刑事訴訟回避的適用情形

　　【參考答案】

　　答：回避制度，指法律所規(guī)定的與案件當(dāng)事人有某種利害關(guān)系的審判人員、檢察人員、偵查人員，以及書記員、鑒定人、翻譯人員，不得參加該案件訴訟活動的一種訴訟制度。

　　回避的適用情形包括：

　　1.是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的(2分)

　　本案的當(dāng)事人，是指本案的被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人;當(dāng)事人的近親屬，指上述人員的夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。

　　2.本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的(2分)

　　3.擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人的(2分)

　　證人具有不可替代性，而辦案人員事前既已了解案情，容易先入為主，主觀臆斷�；�于一個(gè)公民在一個(gè)訴訟案件程序中只能扮演一個(gè)訴訟角色的原理，上述人員均應(yīng)回避。

　　4.與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的(2分)

　　這種“其他關(guān)系”可能影響公正處理案件的不宜列舉的情況。

　　5、審判人員、檢察人員、偵查人員等接受當(dāng)事人及其委托的人的請客送禮，違反規(guī)定會見當(dāng)事人及其委托人的。(2分)

　　【答題思路】

　　本題考察純記憶性題目，沒有多大難度，刑訴法每年考察的知識都是比較基礎(chǔ)的，所以要求大家注重背誦!本題只要答出四點(diǎn)就可以得滿分，為保險(xiǎn)起見，將回避制度進(jìn)行解釋比較好。該知識點(diǎn)詳情請參見蘇畔法研法綜筆記P165頁。

　　7. 行政性壟斷的表現(xiàn)形式。

　　【參考答案】

　　答：根據(jù)我國《反壟斷法》的規(guī)定，行政性壟斷是指行政機(jī)關(guān)和授權(quán)進(jìn)行公共管理的組織濫用行政權(quán)力排除或者限制競爭而形成的壟斷。其表現(xiàn)形式主要包括:

　　(1)地區(qū)壟斷：也被稱為阻礙地區(qū)間商品流通行為，主要是指地方政府或者政府授權(quán)機(jī)構(gòu)通過行政權(quán)力設(shè)置市場壁壘從而達(dá)到人為削弱地區(qū)外經(jīng)營者競爭能力的行為。(2分)

　　(2)部門壟斷：政府行政部門，特別是行業(yè)主管部門利用其合法擁有的權(quán)力資源，如行政許可、生產(chǎn)要素的分配、投資審批等限制企業(yè)競爭的行為。(2分)

　　(3)行政性強(qiáng)制交易：指行政壟斷的主體直接以行政權(quán)力為根據(jù)而發(fā)生的經(jīng)營行為，包括政府及其所屬部門通過限定他人與其指定的市場主體進(jìn)行交易，或者使得這些經(jīng)濟(jì)實(shí)體在同一市場中與其他經(jīng)濟(jì)實(shí)體相比處于更加優(yōu)越的特權(quán)地位，而這種指定沒有任何法律依據(jù)。(2分)

　　(4)行政性限制競爭協(xié)議行為：指政府及其所屬部門或者授權(quán)的公共組織與其他的行政機(jī)關(guān)或者經(jīng)營實(shí)體簽訂控制價(jià)格、劃分市場范圍、限制其他經(jīng)濟(jì)實(shí)體進(jìn)入市場或?qū)⑵渑懦�在市場之外的任何形式的協(xié)議，或者政府行政部門通過行政手段強(qiáng)制經(jīng)濟(jì)實(shí)體簽訂限制競爭的協(xié)議。(2分)

　　【答題思路解析】

　　首先簡要解釋行政性壟斷的概念，否則即使要點(diǎn)答全了，還是會適當(dāng)扣一點(diǎn)分?jǐn)?shù)，然后直接直切題目要點(diǎn)，即幾種表現(xiàn)形式，注意分點(diǎn)分段答題。一般像這種題目都是看點(diǎn)給分，比如該題有四點(diǎn)，一點(diǎn)2分，注意不要僅把幾種表現(xiàn)形式打出來，要對其稍加解釋，一般控制在2-3行即可。該題涉及的知識點(diǎn)詳見《蘇畔法研法學(xué)綜合筆記》P108-109頁。

　　二、辨析題(每小題 10 分，共 40 分)

　　1. 辨析英國信托制與受益制。

　　【參考答案】

　　答：受益制又稱“用益權(quán)制”，即為了他人的利益而占有和使用土地。在受益關(guān)系中，土地所有人(即出托人)將地產(chǎn)交給受托人代管;受托人享有對地產(chǎn)的使用、收益權(quán)，并按約定將地產(chǎn)的收益交給出托人指定的受益人.(1分)

　　信托制是財(cái)產(chǎn)所有人為了第三人的利益，將財(cái)產(chǎn)交給受托人管理的一項(xiàng)制度。(1分)

　　1.信托制與受益制的主要區(qū)別

　　(1)標(biāo)的更為廣泛，受益制的標(biāo)的僅僅是封建地產(chǎn)，而信托制的標(biāo)的可以是任何形式的動產(chǎn)或不動產(chǎn)。(2分)

　　(2)受益制受托人主要按照出托人和受益人的意愿管理地產(chǎn)：而信托制受托人則按照自己的意愿管理財(cái)產(chǎn)，不受受益人的支配。(2分)

　　(3)信托制的受托人范圍更廣，不僅可以是自然人，也可以是法人，如專門的信托投資公司。(2分)

　　(4)受益制的主要目的是為了逃避封建義務(wù)或自由處分地產(chǎn)，而信托制則主要是為了更好地經(jīng)營財(cái)產(chǎn)，更多地增值財(cái)富。(2分)

　　【答題思路解析】

　　英國法的知識點(diǎn)雖然很少在法綜中考察過，但是今年卻進(jìn)行了辨析考察，提醒我們復(fù)習(xí)一定要全面，早下手為強(qiáng)!詳情請參見蘇畔筆記 P64

　　2. 公民控告權(quán)和檢舉權(quán)的異同。

　　【參考答案】

　　答：控告權(quán)是指公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行揭發(fā)和指控，并要求處理和制裁的權(quán)利。(2分)

　　檢舉權(quán)是指公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)機(jī)關(guān)揭發(fā)事實(shí)，并請求依法處理的權(quán)利。(2分)

　　控告權(quán)與檢舉權(quán)都是針對違法失職行為，其區(qū)別主要表現(xiàn)為：

　　1.行使控告權(quán)的主體主要是受到違法失職行為直接侵害的人，而檢舉權(quán)的主體一般是與事件無直接利害關(guān)系的公民;(3分)

　　2.控告權(quán)行使的目的在于保護(hù)自己的合法權(quán)益而要求有關(guān)機(jī)關(guān)依法處理，而檢舉權(quán)的行使一般是公民出于維護(hù)公共利益或出于正義、憤怒的原因，而要求有關(guān)機(jī)關(guān)對違法失職行為進(jìn)行處理。(3分)

　　【答案解析】

　　該題知識點(diǎn)比較常規(guī)，就是對公民各項(xiàng)憲法上的權(quán)力進(jìn)行考察，詳情請參見蘇畔法研法綜筆記第95頁。這兩種權(quán)利在憲法上并列規(guī)定，容易考察，這也提醒同學(xué)們復(fù)習(xí)考研的過程中對于相同或類似的知識點(diǎn)要進(jìn)行比較、檢討，這一類知識點(diǎn)往往有出題的可能性。

　　3. 甲請求乙支付價(jià)款，乙以雙方之間的買賣合同違反強(qiáng)制性規(guī)定為由拒絕支付價(jià)款，乙之主張，是行使權(quán)利障礙之抗辯權(quán)，問是否正確并說明理由。

　　(或：甲和乙簽訂某合同，乙遲遲不履行合同義務(wù)并主張合同無效，有人人為乙是在主張抗辯權(quán)的行使，請辨析上述觀點(diǎn)。涉及考點(diǎn)抗辯和抗辯權(quán))。

　　【參考答案】

　　答：(此題目因大家回憶而有所偏頗，如乙主張權(quán)利障礙的抗辯，則正確;如主張抗辯權(quán)，則主張不正確。)(觀點(diǎn)2分)

　　權(quán)利障礙之抗辯：是指主張請求權(quán)根本不發(fā)生。如本題當(dāng)中規(guī)定的違反強(qiáng)制性規(guī)定而導(dǎo)致合同不成立的情形。這種抗辯在訴訟進(jìn)行過程中當(dāng)事人縱然沒有提出，法院也應(yīng)當(dāng)審查事實(shí)，為當(dāng)事人的利益，須依職權(quán)作出有利的判決。(2分)

　　抗辯權(quán)，指雖承認(rèn)他方請求權(quán)的存在，但得拒絕履行，亦即對于他方請求權(quán)的行使，可以拒絕其請求之權(quán)能.(2分)

　　抗辯權(quán)的類型(2分)

　　a、一時(shí)性的抗辯權(quán)，又稱為延緩的抗辯權(quán)，指僅能使對方的請求權(quán)在一定期限內(nèi)或者

　　一定條件未成就前不能行使抗辯權(quán)。主要有四種：一般保證人的先訴抗辯權(quán);雙務(wù)合同中的同時(shí)履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。

　　b、永久性的抗辯權(quán)，指能夠永久性阻止請求權(quán)效力發(fā)生的抗辯權(quán)。比較典型的永久性抗辯權(quán)就是時(shí)效經(jīng)過的抗辯。

　　抗辯權(quán)，其效力是對已經(jīng)存在的請求權(quán)，發(fā)生一種對抗的權(quán)利。是否主張，有其自由。當(dāng)事人放棄抗辯的權(quán)利時(shí)，法院不得予以審究。只有在當(dāng)事人在訴訟上主張時(shí)，法院才有審究的義務(wù)。(2分)

　　【答題思路解析】

　　民法法綜題每年考察的都比較難，建議大家在復(fù)習(xí)的時(shí)候一定要細(xì)致全面，并且要注重理解!不能死記硬背民法!知識點(diǎn)詳情請參見蘇畔筆記 P322-P323

　　4.馬某與前妻張某育有二女，張某死后，馬某與趙某結(jié)婚。后馬某去世。馬某的兩個(gè)孩子與繼母趙某就遺產(chǎn)繼承產(chǎn)生糾紛。據(jù)了解，馬某生前在上海閔行區(qū)、靜安區(qū)、長寧區(qū)擁有數(shù)套房產(chǎn)，三個(gè)轄區(qū)內(nèi)的人民法院對該案件都具有管轄權(quán)，馬某的兩個(gè)孩子經(jīng)過與律師的商討，比較終決定向上海靜安區(qū)對繼母進(jìn)行起訴。結(jié)合案例辨析共同管轄和選擇管轄的區(qū)別。

　　【參考答案】

　　答：共同管轄，是指依照法律規(guī)定兩個(gè)或兩個(gè)以上的人民法院對同一訴訟案件都有管轄權(quán)。這種情況既可以因訴訟主體或訴訟客體的原因發(fā)生，也可以因法律的直接規(guī)定而發(fā)生。(1分)

　　選擇管轄是指某一案件發(fā)生后，由于法律的直接規(guī)定或者由于案件主體或客體的牽連關(guān)系，兩個(gè)或者兩個(gè)以上的法院對該案件都享有管轄權(quán)時(shí)，由當(dāng)事人選擇其中一個(gè)法院提起訴訟。(1分)

　　在幾個(gè)人民法院對同一案件都有管轄權(quán)的情況下，就形成了管轄權(quán)的積極沖突。解決管轄權(quán)沖突的比較主要的辦法，是賦予原告選擇權(quán)，原告可以向其中任一法院起訴。如果原告向兩個(gè)以上有管轄權(quán)的人民法院起訴，由比較先立案的人民法院管轄。(2分)

　　首先，共同管轄和選擇管轄是一個(gè)問題的兩個(gè)方面。從人民法院角度是共同管轄的，從當(dāng)事人角度則是選擇管轄。馬某生前在上海閔行區(qū)、靜安區(qū)、長寧區(qū)擁有數(shù)套房產(chǎn)，三個(gè)轄區(qū)內(nèi)的人民法院對該案件都具有管轄權(quán)，這是共同管轄的情形，同時(shí)，在此情形之下，馬某兩個(gè)孩子有權(quán)向任何一個(gè)法院提起訴訟，比較終決定向上海靜安區(qū)對繼母進(jìn)行起訴此乃選擇管轄。(2分)

　　其次，共同管轄是選擇管轄的前提。法律沒有規(guī)定某個(gè)案件由數(shù)個(gè)人民法院共同管轄，就不存在該案當(dāng)事人選擇管轄的法院。如果不是因?yàn)轳R某有多處不動產(chǎn)遺產(chǎn)，可以由多處不動產(chǎn)所在地共同管轄，則就不存在馬某女兒對管轄法院進(jìn)行選擇的問題。(2分)

　　再次，選擇管轄使管轄權(quán)比較終確定。雖然法律規(guī)定對某個(gè)案件，幾個(gè)人民法院都有管轄權(quán)，但案件的審理只能由其中一個(gè)法院進(jìn)行。如果沒有當(dāng)事人的選擇，該案的管轄就不能比較終確定。在實(shí)踐中，可能出現(xiàn)原告先后向有管轄權(quán)的數(shù)個(gè)人民法院起訴或者同一糾紛的當(dāng)事人雙方分別向有管轄權(quán)的數(shù)個(gè)人民法院起訴的情形。為解決上述情況導(dǎo)致的管轄權(quán)沖突，貫徹管轄權(quán)行使唯一確定規(guī)則，我國《民事訴訟法》第35條采用了先立案原則，即原告向兩個(gè)以上有管轄權(quán)的人民法院起訴的，由比較先立案的人民法院管轄。在該案中，馬某的女兒比較終決定向上海靜安區(qū)對繼母進(jìn)行起訴，則靜安區(qū)法院比較終獲得對該案的管轄權(quán)。(2分)

　　【答題解析】

　　該題在歷年真題中不曾進(jìn)行考察過，考察內(nèi)容比較理論化，得分率應(yīng)該不高，很多人分不清楚這是一個(gè)問題的兩個(gè)方面。辨析題答題過程中對不同的概念進(jìn)行解釋是首要的，并且是采分點(diǎn)，希望考生注意!該知識點(diǎn)詳情請參見蘇畔法研法綜筆記P130頁。

　　三、案例分析(第1題13分，第2題11分，共24分)

　　1.三個(gè)人多次密謀，綁架了富翁之子謝某，又綁架了一路過女青年，三人先以刀威脅逼迫謝某****了女青年并拍照錄像，后以此威脅勒索謝某。隨后三人以死威逼謝某殺害女青年，謝某為活命不得已用繩子勒死女青年。根據(jù)我國刑法規(guī)定和刑法理論評價(jià)謝某的行為，并說明理由。

　　【參考答案】

　　答：⑴謝某受脅迫參與犯罪屬于脅從犯，脅從犯，是指被脅迫參加犯罪的犯罪分子。被脅迫，是指犯罪分子參與犯罪是不完全自愿的，是在威逼和強(qiáng)迫下，由于意志較弱的過錯而參加了犯罪活動。但是夏某雖然處于被脅迫狀態(tài)，但他仍然具有一定的意志自由，仍然具有是否參加犯罪活動的選擇余地，所以他在本案中屬于脅從犯。”(5分)

　�、频�謝某的****屬于緊急避險(xiǎn)，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第21條：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。本案中夏某為了保全自己的生命，對女青年實(shí)施的****行為應(yīng)認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)，不負(fù)刑事責(zé)任。(5分)

　　⑶謝某雖構(gòu)成故意殺人罪，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。按照《中華人民共和國刑法》第二十八條規(guī)定：“對于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰。(3分)

　　【答案解析】

　　2012年法綜案例第一題原題。，所以!一定要重視歷年真題!

　　2. 甲向乙發(fā)出要約，愿意以500元的價(jià)格向其出售變形金剛，并規(guī)定承諾期限至11月15日截止，后乙在11月15日23點(diǎn)40分，通過書面形式作出承諾并投入了甲的郵箱，凌晨一點(diǎn)多乙收到親戚的信息稱愿意將變形金剛贈送給乙，乙隨即于凌晨1點(diǎn)20分向甲發(fā)送信息稱自己的承諾無效。期間甲外出不在家，登山過程中手機(jī)信號不好也無法查看短信。后在11月23號回家后9點(diǎn)檢查郵箱看到了乙投入的書面承諾，又在9點(diǎn)30分，查看了乙發(fā)出的有關(guān)于承諾無效的信息。

　　(1)乙的承諾何時(shí)到達(dá)

　　(2)乙發(fā)短信的行為是什么性質(zhì)的行為?效力如何，請說明理由。

　　(3)甲乙之間的合同的效力如何?

　　(或：甲發(fā)書面文件給乙，愿意以500元出售變形金剛模型，要求11.15日前回復(fù)，乙因工作忙碌來不及回復(fù)于11.15晚23點(diǎn)將書面承諾投遞到甲家門郵箱里�；厝ズ笫盏搅撕糜驯�贈送的變形金剛模��，便于凌晨1:20發(fā)短信給甲撤回已經(jīng)發(fā)出的承諾。甲外出登山未攜帶手機(jī)，于11.17上午9點(diǎn)回家檢視郵箱時(shí)看到乙的書面承諾，又于9:30開機(jī)看到乙的短信。

　　乙的承諾何時(shí)到達(dá)及理由。

　　乙的短信性質(zhì)，是否有效，理由。

　　合同是否生效，理由。)

　　【參考答案】

　　答：(1)乙的承諾何時(shí)到達(dá)

　　乙在11月15日23點(diǎn)40分，通過書面形式作出承諾并投入了甲的郵箱，(無論是電子郵箱抑或是甲家門口的郵箱)此時(shí)為承諾生效。(1分)

　　意思表示的生效在非對話的有相對人的情況下，遵循到達(dá)原則，即到達(dá)相對人時(shí)發(fā)生效力。構(gòu)成要件包括：a)已進(jìn)入相對人的支配范圍b)置于相對人可以了解的狀態(tài)。(1分)

　　因此，在本案中，乙在11月15日23點(diǎn)40分，投出的郵件即時(shí)到達(dá)甲的郵箱，即使得乙的承諾已經(jīng)進(jìn)入了甲的控制范圍并且也處于甲能夠可以了解的狀態(tài)，因此乙的承諾已經(jīng)生效。(1分)

　　(2)乙發(fā)短信的行為是什么性質(zhì)的行為?效力如何，請說明理由。

　　乙于凌晨1點(diǎn)20分向甲發(fā)送信息的行為是承諾的撤回，無效。(1分)

　　承諾的撤回，是承諾人阻止承諾發(fā)生法律效力的行為。撤回的通知必須先于或者同時(shí)與承諾到達(dá)要約人，才能阻止承諾生效的效力。撤回的通知如果遲于承諾到達(dá)要約人，因承諾已經(jīng)生效，則不發(fā)生承諾撤回的效果。(2分)

　　在本案中，如題(1)所述，乙的承諾已經(jīng)生效，而承諾的撤回必須要在承諾到達(dá)要約人之前才可以，因此，乙的承諾撤回?zé)o效，原承諾生效。(1分)

　　(3)甲乙之間的合同的效力如何?

　　甲乙之間的合同生效。(1分)

　　經(jīng)要約、承諾，合同當(dāng)事人互相意思表示并且達(dá)成合意，合同宣告成立。根據(jù)我國合同法規(guī)定，除附條件、附期限等情況外，承諾生效時(shí)為合同成立之時(shí)。(2分)

　　在本案當(dāng)中，甲發(fā)出要約，乙在11月15日23點(diǎn)40分，通過書面形式作出承諾，后雖然乙欲圖撤回承諾，但是由于承諾已經(jīng)發(fā)出，撤回?zé)o效，因此甲乙之間的合同成立并生效。(1分)

　　【答題思路】

　　本題考察承諾的生效時(shí)間，該題知識點(diǎn)詳情請參見蘇畔法研法綜筆記第337頁。并且也考察了承諾的撤回、合同的成立生效的時(shí)間等知識點(diǎn)，較為簡單。只要保證回答要點(diǎn)清晰、能夠密切扣題即可。

　　四、論述題(每小題 15 分，共 30 分)

　　1. 試論述法律對經(jīng)濟(jì)秩序的作用。

　　【參考答案】

　　在進(jìn)入商品經(jīng)濟(jì)階段之后，社會生產(chǎn)力飛速發(fā)展，交換則成為商品實(shí)現(xiàn)價(jià)值的必經(jīng)途徑，經(jīng)濟(jì)形態(tài)日趨復(fù)雜，經(jīng)濟(jì)秩序?qū)Ψ�律的依賴性得到了前所未有的增�?qiáng)。這方面的立法越來越細(xì)致，逐漸形成了一個(gè)完備的體系，主要包括：

　　第一，法律保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。只有明確了誰是財(cái)產(chǎn)的合法所有人這一問題，商品生產(chǎn)才能有足夠的動力，商品交換才能有合法的起點(diǎn)。否則，商品經(jīng)濟(jì)秩序的建立就失去了比較根本的前提和保障。(2分)

　　第二，對經(jīng)濟(jì)主體資格加以必要的限制。對經(jīng)濟(jì)主體若不加限制，則必然會產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)主體的無限多樣性，不合格經(jīng)濟(jì)主體將會大量出現(xiàn)，這必將危及交易安全，造成經(jīng)濟(jì)秩序的混亂。(2分)

　　第三，調(diào)控經(jīng)濟(jì)活動。在商品經(jīng)濟(jì)社會，各類經(jīng)濟(jì)主體被賦予很大的自由活動空間，但這種自由絕不能危及基本秩序，法律在這里是通過調(diào)控經(jīng)濟(jì)生活來維護(hù)秩序的。(2分)

　　第四，保障勞動者的生存條件。勞動是經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的起點(diǎn)，為了經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)行必須要確保勞動者能夠維持正常的生存和發(fā)展。(2分)

　　【答案解析】

　　基本知識點(diǎn)在八分左右，其余分?jǐn)?shù)就是個(gè)人的論述，是否沖分，邏輯是否嚴(yán)密，自己是否清晰，是否有條理‘文采如何等等!’我們蘇畔做的的歷年和模擬題一直強(qiáng)調(diào)論述題答題方法，有興趣同學(xué)可以自行去查找。真題這道題答題較為常規(guī)，也是書上內(nèi)容，沒有超出教材內(nèi)容。詳情參見蘇畔法研法綜筆記第35頁。

　　2.快的、滴滴、優(yōu)步的并購成為我國網(wǎng)約車市場的重要并購案，有人認(rèn)為這是經(jīng)營者集中。結(jié)合我國競爭法，試論述我國經(jīng)營者集中行為的控制的基本制度和法律適用的特殊規(guī)定。

　　【參考答案】

　　答：經(jīng)營者集中在各國法律中也被稱為企業(yè)合并或聯(lián)合、兼并、收購等。它不僅包括會計(jì)法與公司法關(guān)于資產(chǎn)轉(zhuǎn)移型的合并，還擴(kuò)大到一個(gè)企業(yè)能夠?qū)α硪粋�(gè)企業(yè)發(fā)生支配性影響的所有方式，包括持有其他公司的股份、取得其他企業(yè)的資產(chǎn)、受讓或承租其他企業(yè)全部或主要部分的營業(yè)或財(cái)產(chǎn)，與其他企業(yè)共同經(jīng)營或受其他企業(yè)委托經(jīng)營、干部兼任、直接或者間接的控制其他企業(yè)的人事任免等實(shí)現(xiàn)市場力量集中之目的的所有行為，即一個(gè)或者多個(gè)企業(yè)對其他企業(yè)全部或者部分獲得控制，從而導(dǎo)致持久的相互關(guān)系的一切可能性都是包括在內(nèi)的。

　　現(xiàn)行法關(guān)于經(jīng)營者集中的定義是以下三種類型。

　　(一)經(jīng)營者合并;

　　(二)經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán);

　　(三)經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌��?jīng)營者施加決定性影響。(3分)

　　經(jīng)營者集中行為進(jìn)行控制的基本制度和法律適用規(guī)定如下：

　　(一)事先申報(bào)制度(3分)

　　事先申報(bào)制度，是指各國反壟斷法對市場競爭具有重大影響的集中事項(xiàng)必須事先向主管機(jī)關(guān)進(jìn)行申報(bào)的強(qiáng)制性規(guī)定。

　　1.申報(bào)義務(wù)的來源。我國《反壟斷法》對大型的重要集中事項(xiàng)作出了必須申報(bào)的規(guī)定：(1)參與集中的所有經(jīng)營者上一會計(jì)年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額超過100億人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營者上一會計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣;(2)參與集中的所有經(jīng)營者上一會計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超過20億人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營者上一會計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。

　　2.申報(bào)義務(wù)的豁免。主要包括以下情況：(1)參與集中的一個(gè)經(jīng)營者擁有其他每個(gè)經(jīng)營者50%以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的;(2)參與集中的每個(gè)經(jīng)營者50%以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個(gè)未參與集中的經(jīng)營者擁有的。

　　(二)調(diào)查與審查制度(3分)

　　審查程序包括集中審批機(jī)關(guān)對必要信息的調(diào)查取證、對于當(dāng)事人表達(dá)意愿的聽證以及進(jìn)行初步或者進(jìn)一步審查等階段。

　　我國《經(jīng)營者集中審查辦法》規(guī)定，在經(jīng)營者集中審查過程中，商務(wù)部可以召開聽證會進(jìn)行調(diào)查取證，聽取有關(guān)各方的意見。在聽證制度之外，還設(shè)立了“商談制度”，經(jīng)營者啟動集中反壟斷審查時(shí)從申報(bào)開始的，申報(bào)前商談或聯(lián)系能夠增加反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對擬申報(bào)集中的事先了解，確保申報(bào)格式和內(nèi)容從一開始即滿足法律的完整性要求，并有助于雙方初步確認(rèn)集中的關(guān)鍵性議題和可能產(chǎn)生的競爭損害，為即將開展的反壟斷調(diào)查做準(zhǔn)備。

　　(三)審批與救濟(jì)制度(3分)

　　我國《反壟斷法》第29條規(guī)定，對于不予禁止的經(jīng)營者集中，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件。因此審批的結(jié)果分為三種：禁止、不予禁止、附條件不予禁止。

　　【答案解析】

　　本題是法綜經(jīng)濟(jì)法考題結(jié)合時(shí)事出題的一個(gè)典型。滴滴和優(yōu)步中國的合并、南車北車的合并、58和趕集的合并、美團(tuán)和大眾點(diǎn)評的合并等等均牽涉到反壟斷審查，從這個(gè)方面出題并不出乎意料，而答題也比較規(guī)范，詳情參見蘇畔法研法綜筆記第108頁�；�本知識點(diǎn)在12分左右，其余分?jǐn)?shù)就是個(gè)人的論述，是否沖分，邏輯是否嚴(yán)密，自己是否清晰，是否有條理‘文采如何等等!’我們蘇畔做的的歷年和模擬題一直強(qiáng)調(diào)論述題答題方法，有興趣同學(xué)可以自行去查找。

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