2016法碩聯(lián)考(法學(xué))專(zhuān)業(yè)課真題詳解

　　一、整體評(píng)價(jià)

　　1、難度適中，穩(wěn)中有升

　　2、規(guī)律再現(xiàn)，預(yù)測(cè)得當(dāng)

　　(1)重者恒重

　　(2)熱門(mén)必考

　　(3)綜合創(chuàng)新

　　二、各科題型和分值分布圖

　　三、考察規(guī)律一：重者恒重及示例

　　1、刑法學(xué)(以歷年的主觀題為例)

3、民法學(xué)(以近年真題的主觀題為例)

四、考察規(guī)律二：熱門(mén)必考及示例

　　1、民法學(xué)

　　商業(yè)秘密及其特征(簡(jiǎn)答題)

　　商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，包括設(shè)計(jì)資料、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶(hù)名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷(xiāo)策略等。其中，不為公眾知悉，是指該信息不能從公開(kāi)渠道直接獲取;能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性，是指該信息具有可確定的可應(yīng)用性，能為權(quán)利人帶來(lái)現(xiàn)實(shí)的或者潛在的經(jīng)濟(jì)利益或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。

　　1、非公開(kāi)性。第一，商業(yè)秘密的前提是不為公眾所知悉，而其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)都是公開(kāi)的，對(duì)專(zhuān)利權(quán)甚至有公開(kāi)到相當(dāng)程度的要求。

　　2、非排他性。第二，商業(yè)秘密是一項(xiàng)相對(duì)的權(quán)利。商業(yè)秘密的專(zhuān)有性不是絕對(duì)的，不具有排他性。如果其他人以合法方式取得了同一內(nèi)容的商業(yè)秘密，他們就和第一個(gè)人有著同樣的地位。商業(yè)秘密的擁有者既不能阻止在他之前已經(jīng)開(kāi)發(fā)掌握該信息的人使用、轉(zhuǎn)讓該信息，也不能阻止在他之后開(kāi)發(fā)掌握該信息的人使用、轉(zhuǎn)讓該信息。

　　3、利益相關(guān)。第三，能使經(jīng)營(yíng)者獲得利益，獲得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，或具有潛在的商業(yè)利益。

　　4、期限保護(hù)。第四，商業(yè)秘密的保護(hù)期不是法定的，取決于權(quán)利人的保密措施和其他人對(duì)此項(xiàng)秘密的公開(kāi)。一項(xiàng)技術(shù)秘密可能由于權(quán)利人保密措施得力和技術(shù)本身的應(yīng)用價(jià)值而延續(xù)很長(zhǎng)時(shí)間，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)專(zhuān)利技術(shù)受保護(hù)的期限。

　　附條件的民事行為(簡(jiǎn)答題)

　　附條件民事法律行為是指雙方當(dāng)事人在民事法律行為中設(shè)立一定的事由作為條件，以該條件的成就與否(是否發(fā)生)作為決定該民事法律行為效力產(chǎn)生或解除根據(jù)的民事法律行為。民法通則第62條的規(guī)定："民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時(shí)生效。"在附條件民事法律行為中，所謂條件就是當(dāng)事人所約定的，具有民事法律行為產(chǎn)生或者終止法律效力的客觀情況。它屬于法律事實(shí)的范疇。

　　1.條件應(yīng)當(dāng)是尚未發(fā)生的事實(shí)，即具有未來(lái)性，如果當(dāng)事人約定的事實(shí)在實(shí)施民事法律行為時(shí)已經(jīng)發(fā)生或者正在發(fā)生，則不構(gòu)成民事法律行為的所附條件。

　　2.條件應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人在約定時(shí)不知道其將來(lái)是否發(fā)生，即具有或然性，如果當(dāng)事人在約定之時(shí)確知其在將來(lái)必須發(fā)生或者必須不發(fā)生的事實(shí)，則均不是民事法律行為的所附條件。

　　3.條件應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人依其意志所選擇的事實(shí)，即具有意定性。如果是法律規(guī)定的條件則不屬于民事法律行為的所附條件。

　　4.條件應(yīng)當(dāng)是符合法律要求的事實(shí)，即具有合法性。因此，當(dāng)事人作為條件所約定的事實(shí)就不得違反法律規(guī)范的強(qiáng)制性規(guī)定，也不得有悖于社會(huì)公共利益和社會(huì)公德。正如比較高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》第75條規(guī)定的，附條件的民事行為所附條件違背法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該民事行為無(wú)效。

　　5.條件應(yīng)當(dāng)是約定用于限制民事法律行為效力的事實(shí)，即具有特定的目的性，從而，如果當(dāng)事人約定的事實(shí)是為了其他目的，則不屬于民事法律行為的所附條件。

　　2、刑法學(xué)

　　瀆職罪(簡(jiǎn)答題)

　　瀆職罪是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職務(wù)上的便利或者徇私舞弊、濫用職權(quán)、玩忽職守，妨害國(guó)家機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)，損害公眾對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)活動(dòng)客觀公正性的信賴(lài)，致使國(guó)家與人民利益遭受重大損失的行為。刑法規(guī)定瀆職罪是為了保護(hù)國(guó)家機(jī)關(guān)的正�；顒�(dòng)以及公眾對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)活動(dòng)客觀公正性的信賴(lài)。

　　主體要件：

　　瀆職罪的犯罪主體限定為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。國(guó)家機(jī)關(guān)包括權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)。黨委、政協(xié)、企事業(yè)單位、群團(tuán)組織都不屬?lài)?guó)家機(jī)關(guān)范疇，司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)了協(xié)管、協(xié)警及治安聯(lián)防人員受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)的委托從事公務(wù)的現(xiàn)象。全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑法》第九章瀆職罪主體適用問(wèn)題的立法解釋規(guī)定：在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國(guó)家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員在代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。比較高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定的司法解釋中將國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員作了進(jìn)一步的擴(kuò)大解釋?zhuān)涸卩l(xiāng)(鎮(zhèn))以上中國(guó)共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)、人民政協(xié)機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員視為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。

　　客體要件：

　　瀆職罪侵犯的客體是國(guó)家機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)。國(guó)家機(jī)關(guān)包括權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)。

　　主觀要件

　　瀆職罪的主觀方面大多數(shù)出于故意，少數(shù)出于過(guò)失。故意與過(guò)失的具體內(nèi)容因具體犯罪不同而不同。本章犯罪沒(méi)有目的犯。

　　客觀要件

　　瀆職罪的客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利或者徇私舞弊、濫用職權(quán)、玩忽職守，致使國(guó)家和人民利益遭受重大損失的行為。

　　刑法概念和特征(簡(jiǎn)答題)

　　刑法是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律，是掌握政權(quán)的統(tǒng)治階級(jí)為了維護(hù)本階級(jí)政治上的統(tǒng)治和經(jīng)濟(jì)上的利益，根據(jù)自己的意志，規(guī)定哪些行為是犯罪并且應(yīng)當(dāng)負(fù)何種刑事責(zé)任，并給予犯罪嫌疑人何種刑事處罰的法律規(guī)范的總稱(chēng)。刑法有廣義與狹義刑法之分。廣義刑法是一切刑事法律規(guī)范的總稱(chēng)，狹義刑法僅指刑法典，在我國(guó)即《中華人民共和國(guó)刑法》。與廣義刑法、狹義刑法相聯(lián)系的，刑法還可區(qū)分為普通刑法和特別刑法。普通刑法指具有普遍使用效力的刑法，實(shí)際上即指刑法典。特別刑法指僅使用于特定的人、時(shí)、地、事(犯罪)的刑法。在我國(guó)，也叫單行刑法和附屬刑法。

　　1.刑法在保護(hù)的利益與調(diào)整的對(duì)象上，比較廣泛。

　　2.刑法的任務(wù)以及實(shí)現(xiàn)任務(wù)的方法不同于其他法律部門(mén)。

　　3.刑法的強(qiáng)制力程度較其他法律的強(qiáng)制力程度嚴(yán)厲得多

　　五、考察規(guī)律三：綜合創(chuàng)新及示例

　　1、民法學(xué)

　　公示公信原則(論述題)

　　(1)公示、公信原則是物權(quán)法的基本原則之一。公示是指以一定的方式使公眾知悉物權(quán)變動(dòng)的事實(shí)。公信是指物權(quán)變動(dòng)符合法定公示方式的就具有可信賴(lài)的法律效力。依公信原則，物權(quán)的存在與變動(dòng)公示的，即發(fā)生權(quán)利存在與變動(dòng)的效力，即使公示有瑕疵，善意受讓人也不負(fù)返還義務(wù)。公示、公信原則是針對(duì)基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)而設(shè)立的，在物權(quán)法中具有重要地位。在物權(quán)變動(dòng)非基于法律行為而發(fā)生之時(shí)，這些物權(quán)變動(dòng)的效果是依據(jù)法律規(guī)定直接發(fā)生，或是依據(jù)公權(quán)力發(fā)生，權(quán)利人無(wú)須通過(guò)公示方式來(lái)向外彰顯此種物權(quán)變動(dòng)。

　　(2)物權(quán)變動(dòng)的公示方式有兩種：不動(dòng)產(chǎn)以登記為公示方式，動(dòng)產(chǎn)以交付(占有)為公示方式。只有在物權(quán)變動(dòng)的當(dāng)事人采取了公示方法后才能發(fā)生法律效力。以登記或交付作為物權(quán)變動(dòng)方式的，會(huì)產(chǎn)生如下法律效果：其一，物權(quán)轉(zhuǎn)讓效力，即不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)未經(jīng)登記或動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)未經(jīng)交付的，不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力，更不能對(duì)抗善意第三人;其二，占有的權(quán)利推定效力，即動(dòng)產(chǎn)物權(quán)經(jīng)過(guò)交付的，推定占有人對(duì)于占有物享有權(quán)利的效力;其三，登記的推定效力，即不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)經(jīng)過(guò)登記的，推定其登記狀態(tài)的物權(quán)與真實(shí)物權(quán)一致的效力。

　　(3)物權(quán)的公示具有保護(hù)交易中善意第三人的功能，即產(chǎn)生公信力的功能。物權(quán)法上的公信原則弱化了對(duì)物權(quán)人特別是所有權(quán)人的保護(hù)，然而，該原則保護(hù)了善意第三人的利益，使第三人在與他人交易時(shí)只需要信賴(lài)公示的內(nèi)容，而不需要了解公示內(nèi)容是否真實(shí)，對(duì)方是否真正享有權(quán)利。即使公示的權(quán)利并不存在，其從事的交易也受到保護(hù)，這極有利于維護(hù)交易的安全和秩序。當(dāng)然，公信原則也難免存在一定的缺陷，例如因錯(cuò)誤登記、重復(fù)登記、權(quán)利轉(zhuǎn)移后未變更等現(xiàn)象時(shí)常發(fā)生，導(dǎo)致了登記的內(nèi)容可能與實(shí)際的權(quán)利不相符合，在此情形下嚴(yán)格采取公信原則，難免使真正的權(quán)利人蒙受損害。因此，有必要采取登記的實(shí)質(zhì)審查或國(guó)家賠償?shù)霓k法彌補(bǔ)公信原則的缺陷。

　　(4)公示、公信原則一方面宣示了物權(quán)的歸屬狀況，從而定紛止?fàn)帲�維護(hù)財(cái)產(chǎn)靜的安全;另一方面，物權(quán)具有絕對(duì)性效力，所以必須通過(guò)一定的方式加以公示，從而維護(hù)公示方式的運(yùn)用產(chǎn)生的信賴(lài)。如果物權(quán)法不采取公示、公信原則，必然導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)秩序的混亂，極大地?fù)p害交易安全，比較終影響經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步。

　　【案例題】2015年5月7日，A公司法定代表人甲吩咐員工乙將一臺(tái)已損壞的舊電腦扔掉。乙將電腦扔到垃圾箱后，覺(jué)得與其扔了還不如修好賣(mài)掉，遂返回將電腦帶回家修好。乙的朋友丙得知上述情況后，在2015年6月5日找到乙，請(qǐng)求乙將電腦送給自己，乙答應(yīng)，并與丙約定一周后交付。丁聽(tīng)說(shuō)乙有一臺(tái)舊電腦，2015年6月8日向乙表示愿意以合理價(jià)格購(gòu)買(mǎi)，乙當(dāng)即同意。因乙在電腦中的文件尚未完全備份，故雙方約定乙借用電腦三天，三天后再交付給丁。2015年6月9日，乙通知丙撤銷(xiāo)贈(zèng)與。

　　根據(jù)上述材料，回答下列問(wèn)題并說(shuō)明理由。

　　(1)A公司是否喪失了電腦的所有權(quán)?

　　(2)乙是否有權(quán)撤銷(xiāo)贈(zèng)與?

　　(3)丁是否取得了電腦的所有權(quán)?

　　(1)喪失。因?yàn)锳公司委托甲拋棄電腦，甲實(shí)施了拋棄行為，所以喪失所有權(quán)。后甲又將電腦帶回，屬于先占。

　　(2)有權(quán)。因?yàn)橘?zèng)與物在移交受贈(zèng)人之前享有任人撤銷(xiāo)，本題中電腦尚未交付，所以可以撤銷(xiāo)。

　　(3)取得。動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)標(biāo)的物所有權(quán)自交付時(shí)轉(zhuǎn)移。本題中采用了占有改定的交付方式。所以所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移。

　　2、刑法學(xué)

　　教唆犯的界定(論述題)

　　教唆犯是指教唆他人實(shí)行犯罪的人，即故意引起他人實(shí)行犯罪決意的人。成立教唆犯應(yīng)具備如下條件：

　　(1)行為人在主觀上具有使他人產(chǎn)生犯罪意圖和決心的故意，即唆使他人犯罪的故意。這種故意的內(nèi)容是明確的，即教唆人知道自己在教唆什么人犯什么罪。沒(méi)有明確的故意內(nèi)容，不能成立教唆犯;無(wú)意引起他人產(chǎn)生犯罪意圖的，更不能成立教唆犯。

　　(2)行為人在客觀上實(shí)施了教唆他人犯罪的行為。教唆行為通常表現(xiàn)為慫恿、誘騙、勸說(shuō)、請(qǐng)求、收買(mǎi)、強(qiáng)迫、威脅等方式，唆使特定的人實(shí)施特定的犯罪。至于教唆行為是否實(shí)際引起被教唆人的犯罪意圖和決心，被教唆人是否實(shí)行了被教唆的犯罪，不影響教唆犯的成立。

　　(3)應(yīng)根據(jù)不同情況分別處理：

　　一是教唆已滿(mǎn)16周歲不滿(mǎn)18周歲的人犯任何罪，都應(yīng)當(dāng)照刑法典第29條第1款的規(guī)定從重處罰。因?yàn)樾谭ǖ涞?7條第1款規(guī)定："已滿(mǎn)16周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。"二是教唆已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)16周歲的人犯故意殺人，故意傷害致人死亡罪，應(yīng)當(dāng)對(duì)教唆犯從重處罰。因?yàn)槲覈?guó)刑法典第17條第2款規(guī)定：已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)16周歲的人犯上列各罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

　　三是教唆已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)16周歲的人犯我國(guó)刑法典第17條第2款規(guī)定以外之罪，以及教唆不滿(mǎn)14周歲的人犯任何罪，由于被教唆人未達(dá)法定刑事責(zé)任年齡，缺乏成為犯罪主體的條件，他們實(shí)施的刑法規(guī)定為犯罪的行為則不構(gòu)成犯罪;因而教唆者不能成為教唆犯，實(shí)際上他是把被教唆者當(dāng)作犯罪工具來(lái)達(dá)到自己的犯罪的目的，完全符合間接正犯的特征，應(yīng)當(dāng)按照間接正犯處理并從重處罰。

　　(4)被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪是指教唆未遂，所謂教唆未遂，是指被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪。具體包括三種情形：

　　一是被教唆者并沒(méi)有接受其教唆的犯罪意圖。二是被教唆者當(dāng)時(shí)接受了教唆犯關(guān)于犯甲罪的教唆，但實(shí)際上他實(shí)施的行為是乙罪，且乙罪與甲之間不存在重合關(guān)系。三是教唆犯對(duì)被教唆人進(jìn)行教唆時(shí)，被教唆人已有實(shí)施該種犯罪的故意。

　　【案例題】甲謊稱(chēng)邢某欠自己20萬(wàn)元貨款未還，請(qǐng)乙?guī)兔?quot;要帳"。乙信以為真，答應(yīng)幫忙。二人遂強(qiáng)行劫持了邢某，駕車(chē)將其帶至外地一賓館捆綁起來(lái)，由乙看管。甲背著乙將邢某隨身佩戴的手表、項(xiàng)鏈等貴重物品搜走，并兩次給邢某的妻子打電話，勒索人民幣20萬(wàn)元，稱(chēng)不給錢(qián)就殺人。邢某趁甲不在告訴乙，自己并不欠甲一分錢(qián)，請(qǐng)求乙將自己放走。乙不相信，要邢某老實(shí)點(diǎn)，還抽了邢某一巴掌。

　　根據(jù)上述案情，回答下列問(wèn)題并說(shuō)明理由。

　　(1)甲的行為應(yīng)認(rèn)定為何罪?

　　(2)乙的行為應(yīng)認(rèn)定為何罪?

　　(3)甲、乙的行為是否構(gòu)成共同犯罪?

　　(1)甲的行為觸犯綁架罪和搶劫罪兩罪名，應(yīng)擇一重罪處斷。

　　結(jié)合本案，應(yīng)當(dāng)定綁架罪。根據(jù)相關(guān)司法解釋?zhuān)�行為人在綁架過(guò)程中又當(dāng)場(chǎng)劫取當(dāng)事人隨身攜帶的財(cái)物，同時(shí)觸犯綁架罪和搶劫罪兩罪名，應(yīng)擇一重罪論處。甲在綁架邢某過(guò)程中，又將邢某隨身佩戴的手表、項(xiàng)鏈等貴重物品搜走，并兩次給邢某的妻子打電話，所以甲的行為觸犯綁架罪和搶劫罪兩罪名，應(yīng)擇一重罪處斷。

　　(2)乙的行為構(gòu)成非法拘禁罪。

　　非法拘禁罪指非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的行為。為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪論處，乙以幫甲要帳的名義非法拘禁邢某，所以構(gòu)成非法拘禁罪。

　　(3)甲、乙的行為在非法拘禁的故意范圍內(nèi)構(gòu)成共同犯罪

　　甲是綁架的故意，而乙是非法拘禁的故意，所以二者在非法拘禁的故意范圍內(nèi)構(gòu)成共同犯罪。

　　六、2016年復(fù)試及調(diào)劑注意事項(xiàng)

　　1、成績(jī)公布時(shí)間：2016年1月28日

　　2、復(fù)試及調(diào)劑時(shí)間：2016年3月初

　　3、注意事項(xiàng)：

　　(1)找好學(xué)長(zhǎng)，弄到歷年真題，學(xué)會(huì)"碰瓷"

　　(2)關(guān)注系統(tǒng)，有的放矢，從內(nèi)部調(diào)劑到外部調(diào)劑

　　(3)不放棄，不拋棄，關(guān)注B區(qū)211等學(xué)校

　　七、2017年賽季的規(guī)劃和實(shí)施

　　1、確定目標(biāo)，找到榜樣，有夢(mèng)想

　　2、規(guī)劃時(shí)間

　　(1)基礎(chǔ)(2)強(qiáng)化(3)真題(4)沖刺

　　3、立即行動(dòng)

　　(1)教材：《考試分析》高教社

　　(2)講義：《高分通關(guān)講義》

　　(3)真題：歷年真題或者分類(lèi)真題解讀

　　(4)主觀題：加強(qiáng)主觀題的練習(xí)，必做50題。

　　(5)名師講解課程。

　　新東方在線陳璐瓊